Delito contra la ordenación del territorio
Concepto de edificación no autorizable
Posteriores modificaciones normativas | Efecto retroactivo del contenido «normativo extrapenal» | Jurisprudencia
En su Sentencia STS 414/2023 de 31 de mayo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se enfrentó a la necesidad de determinar cuándo cabe considerar que una edificación no es autorizable, al abordar un recurso en el que la parte recurrente sostiene que dado que la edificación en su día no era autorizable, a la luz de las posteriores modificaciones normativas, puede ser autorizada, la licencia que se conceda excluiría la antijuricidad y, con ella, la tipicidad de la conducta. Si la norma se modifica cabe admitir también que la actuación edificativa se ajuste a las nuevas exigencias que permiten la autorización de la obra.
La propuesta interpretativa no resulta razonable. La referencia a no autorizable no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica, y perpetua, imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa podrá sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.
Como ya destacábamos en la STS 88/2018, la condición de no autorizable debe analizarse en función de las características de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento.
En este punto, resulta decisivo fijar la perspectiva de observación. Utilizando un símil astronómico copernicano, debe determinarse qué es lo que gira y sobre qué se gira.
Nos explicamos. Las condiciones de lo autorizable -como contraposición a lo no autorizable- son normativas y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación, tal como se ejecutó, es que » quepa» en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación. La posterior modificación de la norma no entraña que puedan también modificarse «ex post» las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos «ex tunc», en autorizable y, con ello, en atípico.
Concepto de edificación no autorizable
Lo autorizable, a los efectos típicos del artículo 319.2 CP, supone que no habrá delito si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación. Por el contrario, si no lo permite se habrá cometido el delito.
A esta ecuación cabría, no obstante, añadir una matización ampliatoria. Dado el componente extrapenal del tipo, como ley penal en blanco, cabe aceptar que, si se producen posteriores modificaciones normativas de las condiciones de autorización que hicieran al hecho constructivo inocuo a efectos típicos, por ejemplo, porque se declara el suelo urbanizable o porque las nuevas condiciones contemplen que lo edificado, tal como fue ejecutado en su momento, pueda ser autorizado porque no infringe las normas de ordenación, se daría una suerte de efecto retroactivo del contenido «normativo extrapenal» del tipo a favor de reo.
Pero, insistimos, ello nada tiene que ver con supuestos, como el que nos ocupa, en que las modificaciones normativas no contemplan, en modo alguno, la autorización de lo edificado, a salvo que el sujeto activo ajuste su previo comportamiento edificativo delictual a las exigencias contempladas en aquellas.
Reiteramos, solo cabría cuestionar la antijuricidad específicamente penal de la conducta si las posteriores modificaciones normativas urbanísticas comportan que el hecho -la conducta constructiva-, tal como se produjo, se ajusta a la nueva norma.
La condición de no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución a la luz de la norma vigente.
Y, en el caso, los propios hechos declarados probados identifican con toda claridad no solo que lo edificado con la finalidad de uso habitacional no era autorizable, sino que en modo alguno «cabe» en la nueva normativa urbanística invocada.
Las nuevas condiciones de autorización exigen el reajuste funcional de la edificación del «uso residencial» al que respondió al uso como «cuarto de aperos» y, además, significativas modificaciones estructurales sobre lo edificado.
La edificación no solo se ejecutó infringiendo todas las condiciones prohibitivas que la hacían no autorizable, lesionando gravemente el bien jurídico protegido, sino que, además, los cambios en la normativa urbanística introducidos con posterioridad en nada disipan, reducen o excluyen «ex tunc» la antijuricidad de dicha conducta.
La sentencia recurrida, condenando al hoy recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 CP, no ha infringido la ley…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Concepto de edificación no autorizable