Abogados agresiones y abusos sexuales a menores
El funcionamiento de la legislación penal para las víctimas de menos de 16 años antes y después de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre
Abogados especialistas en delitos sexuales contra menores de edad
Capítulo II del Título VIII del Código Penal EspañolEl funcionamiento de la legislación penal para las víctimas de menos de 16 años antes y después de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre
El delito de agresión sexual a menores de 16 años, está regulado en el Capítulo II del Título VIII del Código Penal, donde recibe un tratamiento diferenciado del que se da a las víctimas que superan la edad del consentimiento sexual.
Hasta hace poco, nuestra legislación distinguía entre agresión y abuso sexual, pero ese enfoque desapareció con la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (Conocida como ley del «solo sí es sí»), que, con carácter general, eliminó el concepto de abuso y unificó ambos delitos bajo un único tipo penal. Esto también afectó a los actos cometidos sobre menores de 16 años, de modo que cualquier hecho de esta naturaleza hoy es considerado una agresión sexual.
Sin embargo, como abogados especialistas en delitos sexuales, sabemos que aún existen motivos para seguir analizando ambas figuras, ya que comprender el origen de la legislación actual es fundamental, pero sin perder de vista que la anterior seguirá aplicándose durante mucho tiempo. Debemos tener en cuenta que todavía se están juzgando casos de abuso sexual ocurridos hace años, a los que corresponde aplicar la norma derogada.
Esto último, sucede como consecuencia del principio de irretroactividad, el cual determina que a todo hecho anterior, se le seguirá aplicando la ley que se encontraba vigente en ese momento.
Se trata, en cualquier caso, de actos que conllevan penas de prisión muy elevadas, por lo que siempre es recomendable contar con la asistencia de un despacho con experiencia acreditada y una larga trayectoria en este tipo de casos, capaz de ofrecer una defensa sólida y profesional.
Antes de la reforma practicada por la LO 10/2022, la diferencia entre las conductas de abuso sexual y agresión, radicaba en la concurrencia o no, de violencia o intimidación asociada a los hechos. Así es que, en su configuración típica, ese elemento no se encontraba presente en el caso del abuso, pero sí en los supuestos de agresión.
Y en cuanto a las consecuencias de la aplicación de un tipo u otro, en atención a la gravedad de los hechos, al tipo básico de abuso sexual cometido sobre un menor, correspondía una pena de prisión de 2 a 6 años, mientras que en el caso de una agresión, esta debía ser de entre 5 y 10.
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El Artículo 181.1 de nuestro Código Penal vigente, persigue la realización de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, llevados a cabo directa o indirectamente. Esto último significa, que quedan comprendidos también, aquellos actos que el menor realice con un tercero o sobre sí mismo, cuando estos sean inducidos por el autor.
Por lo tanto, la regla general, es que por debajo de los dieciséis años, todo acto sexual con un menor es siempre una agresión sexual.
Es importante tener en cuenta, lo previsto en el inciso tercero del mismo precepto, en el cual el Legislador permite que la pena a imponer sea inferior, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias concurrentes. Pero esto solo será posible, ante la ausencia de determinadas particularidades previstas en el mismo artículo, que cualifican el delito. (Pej: Esta atenuación no procede si existió violencia o intimidación).
Y por último, debemos conocer, que se excluirá la responsabilidad penal, cuando el autor sea una persona próxima al menor, por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Tal excepción, solo tendrá lugar cuando no concurran las circunstancias que abordaremos a continuación.
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En el mismo artículo, el Legislador establece una serie de tipos donde se agravan las penas aplicar, las cuales pueden alcanzar hasta los quince años de prisión (Art. 181.2, 4 y 5). Esta cualificación procederá cuando el acto de contenido sexual se haya producido:
Una de las consultas más habituales a las que debe responder un abogado especialista en agresiones sexuales, es cuáles son las penas que corresponden ante un delito de este tipo, cuando la víctima tiene menos de 16 años.
Dado que como hemos visto en el punto anterior, no existe un único escenario posible, vamos a comenzar por mencionar que en estos casos las penas son siempre de prisión, por lo que no existe la opción de que el resultado condenatorio sea de multa.
Así es que para el tipo básico, la pena prevista es de prisión de dos a seis años. Y en el caso de los tipos cualificados, haciendo referencia a los incisos que enunciamos antes, el castigo previsto será el siguiente:
Finalmente, vamos a recordar que tal y como hemos explicado en el primer punto, el Legislador entiende que en ausencia de ciertos tipos cualificados, es posible imponer la pena de prisión inferior en grado, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias.
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El Artículo 183 del Código Penal vigente hasta octubre de 2022, establecía que el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, sería castigado como responsable de abuso sexual, a la pena de prisión de dos a seis años.
Por lo expuesto, sin perder de vista las circunstancias del tipo penal de agresión, podemos decir que en esos casos, un abuso sexual consistía en llevar a cabo cualquier acto sexual sin mediar violencia o intimidación, y siempre que la víctima fuese menor de dieciséis años.
Tenemos que saber, que con carácter general, el consentimiento no es tenido en cuenta en la configuración de este delito, a excepción de lo dispuesto en el Artículo 183 quater, que establecía que el consentimiento libre del menor excluiría la responsabilidad penal, cuando el autor fuese una persona próxima a este, por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
Dicho precepto (Actual Art. 183 bis), fue incorporado en la reforma realizada en el año 2015, y es la forma en la que el Legislador pasó a contemplar situaciones, en las que estos hechos no deben ser castigados, ya que escapan a las que realmente se ha querido proteger.
En los casos de delitos sexuales cometidos contra menores, una de las dudas más comunes que atendemos como abogados expertos, es conocer qué tipo de penas prevé la ley para cada supuesto concreto.
Si bien esta pregunta no tiene una única respuesta, debemos comenzar por decir que para un abuso sexual, cuando la víctima es menor, el Legislador solo contemplaba como castigo una pena de prisión. Así es que:
Para el supuesto básico, se aplicaría una pena de prisión de 2 a 6 años.
Pero el castigo sería mayor, de existir acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Y también cuando se realizase mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de esas 2 primeras vías. En esos casos el abuso sexual a un menor se castigaría con la pena de prisión de 8 a 12 años.
También se encontraban previstos una serie de subtipos a los que correspondería la pena superior en grado. En función de la condición de la víctima, de la condición del autor, y de la forma de comisión del hecho.
Por último, existía una pena adicional para cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Esta consistía en la inhabilitación absoluta de seis a doce años.
Una vez expuesto el tipo básico de abuso sexual, vamos a abordar lo previsto entonces en el artículo 183.3. Este precepto, recogía los tipos agravados de dicha conducta, previstos para: “Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”, previendo para el responsable la pena de prisión de ocho a doce años.
Además del apartado 3 del artículo 183 del Código Penal, el Legislador establecía también un agravamiento de las penas en el punto 4 del mismo, donde se contemplaban una serie de subtipos agravados con penas superiores en grado a las previstas. Cualificados en función de la condición de la víctima (Art. 183.4a), de la condición del autor (Art. 183.4b,d y f), y de la forma de comisión del hecho (Art. 183.4e), estos supuestos eran los siguientes:
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El Legislador entiende que los actos sexuales con menores de dieciséis años, pueden ser especialmente perjudiciales, debido a su falta de madurez y conciencia de las consecuencias, pudiendo verse afectado negativamente el desarrollo de su personalidad, mientras esta se encuentra evolucionando hacia el libre ejercicio de su sexualidad.
En la actualidad, la edad del consentimiento sexual se eleva a los dieciséis años, siendo la propia Directiva 2011/92/UE la que define dicho concepto como “la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor”.
Esta definición implica, que en nuestro ordenamiento jurídico el sujeto pasivo del delito será un menor de 16 años, mientras que el sujeto activo será necesariamente alguien mayor de 18 años. Con la legislación precedente, la edad del consentimiento sexual se fijaba en los 13 años.
La elevación de la edad del consentimiento sexual atiende a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de la ONU, el cual plantea que “de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.
Desde el punto de vista sexual, cuando nos referimos al término libertad, este concepto se entiende como la capacidad de cualquier persona adulta de decidir si desea o no mantener relaciones sexuales, protegiendo indirectamente, los derechos inherentes a su dignidad y el derecho al libre desarrollo de su personalidad en materia sexual.
Sin embargo, en este ámbito encontramos también el concepto de indemnidad sexual, entendida como el derecho que corresponde a toda persona a no sufrir daño, físico o moral, como consecuencia de estos actos.
La indemnidad sexual, viene a proteger un bien que no es susceptible de disposición por parte de su titular y que tiene una vital importancia en el ordenamiento jurídico español, ya que el Legislador considera que existen determinadas personas, a las que no se les reconoce el derecho a decidir sobre sus actos desde un punto de vista sexual, como son los menores de dieciséis años o las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Sobre el carácter sexual del contacto, es relevante saber, que no sólo ha de referirse a actos en los que intervengan órganos genitales, en los que quedaría clara su condición, sino también a otro tipo de actos, como tocamientos o besos, en los que hemos de decantarnos por tener en cuenta la gravedad de los mismos, su trascendencia y el contexto en el que se producen.
La reforma operada por la LO 1/2015, elevó la edad del consentimiento sexual a los 16 años e incluyó una exención de responsabilidad basada en el consentimiento.
Por ello, el hecho de que el autor desconociera su edad y creyera que estaba por encima de los 16 años, no tendrá consecuencias penales si la relación fue consentida y se dan el resto de requisitos que prevé el artículo 183 bis, es decir, una simetría de edad y de grado de madurez o desarrollo.
La violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal.
Además, la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado (STS 553/2014, de 30 de junio)
La Jurisprudencia aclara también, que no es necesaria únicamente la presencia de violencia física o el empleo de armas para que se aprecie un componente intimidatorio. Sino que la coacción psíquica o el miedo, también llevan a considerar la concurrencia de intimidación en dichas conductas. Intimidación que, sobre todo en el ámbito familiar, no tiene por qué ser inmediata al acto de agresión, sino que puede ser continua y persistente en el tiempo (STS 914/2008, de 22 de diciembre)
En el Capítulo II “De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años” perteneciente al Título VIII de los “Delitos contra la libertad sexual”, además del tipo penal autónomo de agresión sexual, se encuentran recogidos: el de determinación a un menor a presenciar actos sexuales y el contacto con el menor a través de medios telemáticos con fines de naturaleza sexual.
Considerar que la reforma introducida por la llamada ley del solo sí es sí (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual) eliminó el concepto de indemnidad sexual del Código Penal es erróneo.
Esto se ve claramente, en la configuración del tipo básico del delito de agresión sexual a menores de 16 años, que castiga la realización de dichos actos de carácter sexual, sin importar si existe o no consentimiento por parte del mismo.
Planteado de esa forma, el Legislador nos está diciendo, que el menor de 16 años no tiene derecho a ejercer su libertad sexual, para lo cual se encuentra en proceso de maduración. Por ello, es posible afirmar que aunque ya no se mencione expresamente en el Título, el bien jurídico que se está tutelando es su indemnidad sexual.
La Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida también como la ley del «solo sí es sí», eliminó la distinción entre agresión y abuso sexual, unificando ambos delitos en un único tipo de agresión sexual. Esta modificación, alcanzó también a los supuestos donde la víctima se encuentra por debajo de la edad del consentimiento sexual (16 años).
Sin embargo, tenemos que saber que existen opiniones jurídicas, que sostienen que dicho cambio solo se produjo en su denominación, ya que de alguna forma tal distinción se mantiene. Esta cuestión, se observa en los supuestos cualificados de agresión sexual previstos en el Artículo 181.2, que castigan con mayor dureza el mismo acto, si este se realiza:
Resulta muy importante conocer, que el Tribunal Supremo se ha manifestado sobre si dentro del tipo de abuso sexual, se abarcan actos más allá del “contacto sexual” que pueda parecer exigirse para que exista delito.
En tal sentido, respecto del “contacto físico”, el Alto Tribunal nos dice que “más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable” (STS 301/2016, de 12 de abril)
Mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el Legislador incorporó dos Artículos (183 bis y ter), al entender que respondían a hechos que debían ser regulados, con el fin de perseguir especialmente:
Como consecuencia de su repercusión y sensibilidad, los delitos sexuales contra menores de dieciséis años se encuentran tipificados de forma autónoma en nuestro Código Penal.
A pesar de que este enfoque pueda considerarse acertado y necesario, existen posiciones jurídicas que no comprenden la razón de que hayan quedado fuera de este tipo autónomo, las agresiones sexuales cometidas sobre menores de entre dieciséis y dieciocho años, que desaparecieron tras la reforma de la LO 10/2022.
Esta consideración radica en que a esa edad, el menor aun es vulnerable respecto de su libertad sexual, pudiendo ser víctima de situaciones de engaño o prevalimiento que vicien su consentimiento.
A pesar de que esta consecuencia de la reforma haya recibido críticas, tenemos que saber que las agresiones sexuales sobre estas personas, no quedan despenalizadas en modo alguno, siendo alcanzadas de forma general por los artículos 178 a 180 del texto punitivo.
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