Doctrina sobre cuestión nueva
Alegaciones basadas en la vulneración de un derecho fundamental | Jurisprudencia
Qué es la “cuestión nueva” en casación penal
En su Sentencia STS 571/2024 de 6 de junio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aborda un recurso de casación contra la sentencia 31/2021, de 20/12/2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 31/2021, de 29/03/21, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que se condenó al hoy recurrente por la comisión de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad.
Jurisprudencia clave que desarrolla la doctrina
En el primer motivo del recurso, sin ajustarse a las previsiones del artículo 874 de la LECrim, se incluyen dos argumentos impugnativos diferentes, cuando lo procedente es que cada uno de ellos se formulara de forma independiente y con una numeración autónoma.
Las formalidades del recurso de casación no son un capricho del Legislador, sino que tienden a facilitar el estudio del recurso y su ordenada respuesta por lo que deben ser observadas por los Abogados en su función de colaboradores de la Administración de Justicia. Pese a la deficiencia formal, daremos respuesta a los dos argumentos de forma separada.
En el primero de ellos se censura la sentencia porque no se advirtió a la menor antes de declarar en el juicio la posibilidad de negarse a contestar a las preguntas, conforme a lo previsto en el artículo 416 de la LECrim.
Con cita de la doctrina de esta Sala, se alega que el tribunal no valoró el grado de madurez de la menor para determinar si procedía o no informar de la posibilidad de dispensa y, tratándose de una menor de 12 años cuya declaración ha sido apreciada positivamente, entre otras cosas, por la madurez exhibida durante el juicio, se debía haber procedido a la valoración de esta circunstancia para informar a la testigo de las facultades que como familiar del acusado le correspondían en orden a decidir si quería o no declarar en contra de su padre.
Doctrina sobre la cuestión nueva en casación
Frente a este planteamiento el Ministerio Fiscal objeta que en el recurso previo de apelación no se hizo alusión alguna a la falta de información a la testigo sobre la posibilidad de dispensa a declarar, conforme a lo establecido en el artículo 416 de la LECrim, por lo que se formula en casación una cuestión nueva, lo que impide su análisis en casación.
Este problema ha dado lugar a una doctrina de esta Sala, que ya es constante y de la que es exponente la STS 67/2020, de 24 de febrero, entre otras muchas.
En esa sentencia recordamos, con cita de resoluciones anteriores, que «el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede » ( SSTS 828/2005, de 27 de junio y 22/2005, de 17 de enero).
Según argumentamos en la STS 345/2020, de 23 de junio,» el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación.
En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.
El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso».
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Excepciones admitidas para cuestión nueva
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. La alegación de infracciones constitucionales y el planteamiento de cuestiones que si bien no habían sido planteadas previamente podían construirse sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, ya que en tal caso era la propia resolución la que permitía su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Por ejemplo, la apreciación de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar que resultara directamente de los hechos declarados probados.
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo. Habiéndose generalizado la segunda instancia penal, el recurso de casación debe recuperar su antigua esencia por lo que ninguna de tales excepciones es admisible.
Límites del recurso de casación frente a cuestiones no planteadas
En concreto, esta Sala viene reiterando que no cabe en casación y como cuestión nueva las alegaciones basadas en la vulneración de un derecho fundamental y bajo el amparo del cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim.
Como cuestiones nuevas sólo son admisibles actualmente las que deriven de una infracción que se atribuya al tribunal de apelación y, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, las que resulten en realidad de una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación ( STS 12/2017, de 19 de enero y 661/2019, de 14 de enero de 2020).
También aquellas cuestiones vinculadas con la noción de orden público, siguiendo en este particular el criterio que en este mismo tipo de situaciones sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal), como por ejemplo la alegación de prescripción que es una cuestión que puede ser suscitada, incluso de oficio, en cualquier fase del procedimiento ( STS 174/2006, de 22 de febrero).
A la luz de la doctrina expuesta el motivo debe decaer. En el recurso previo de apelación no se planteó esta cuestión.
A mayor abundamiento, cuando la menor prestó declaración ante el Juez de Instrucción el día 29/03/17 (folio 225) tenía 7 años de edad y cuando compareció en el juicio tenía 11 años de edad.
Es notorio que cuando prestó declaración en la instrucción tenía una edad muy corta y cuando compareció en juicio no había siquiera alcanzado la edad de 12 años.
El derecho a la dispensa en menores de edad según el artículo 416 de la LECrim
Es cierto que esta Sala viene proclamando que el derecho a la dispensa establecido en el artículo 416 de la LECrim, configurado no como un derecho del acusado sino como una medida protectora del menor tendente a garantizar que éste declare libremente y en condiciones de seguridad ( STS Pleno 389/2020, de 10 de julio y 159/2023, de 8 de marzo), es ejercitable por menores de edad, si bien se precisa que éstos tengan suficiente grado de discernimiento para su ejercicio, lo que exige un examen ponderado de esta cuestión por el tribunal.
En la STS 329/2021, de 22 de abril, hicimos un análisis muy detallado de la cuestión señalando que no es fácil establecer un momento a partir del cual la dispensa deba aplicarse porque lo determinante es el grado de madurez.
Sin embargo, a partir de la edad de 12 años debe informarse necesariamente al menor en los términos del artículo 416 de la LECrim, salvo que el examen de éste por el tribunal acredite la falta del discernimiento exigible ya que, una vez cumplida esa edad y conforme a lo establecido en el Código Civil, la ley presume ese grado de madurez en tanto que el menor debe ser oído necesariamente en cuestiones que afectan de forma directa a sus intereses como controversias sobre el ejercicio de la patria potestad ( artículos 156 y 159 CC), adopción de medidas de protección sobre menores ( artículo 161, 172, 172 ter, 173 y 176 bis CC), prestación de consentimiento para la adopción ( artículo 177, 178, CC) y remoción de la tutela ( 223 CC).
En este caso la menor no había cumplido esa edad y, sobre todo, la defensa no hizo objeción alguna a cerca de la necesidad de que se informara a la menor del derecho a la dispensa, asumiendo implícitamente en aquel momento que la dispensa no era exigible. Consecuentemente, el motivo se desestima…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
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Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Doctrina sobre cuestión nueva
Es Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid UCM y Licenciada en Criminología por la Universidad Camilo José Cela UCJC, posee un Máster en Criminalística por la Universidad Isabel I y obtuvo el título de Perito Judicial Experto en Genética Forense, Perito Judicial Experto en Informática Forense, Perito Judicial Experto en Psicología Forense y Perito Judicial Experto en Grafística y Documentoscopia por la EICYC. Ha intervenido con éxito en cientos de casos penales, y es una abogada de prestigio en la Jurisdicción Penal. Posee diversas publicaciones y artículos en medios de prensa, radio, televisión y medios especializados siendo fuente de consulta habitual en materia de Derecho Penal y Criminología en más de 20 Países.