Requisitos de Validez de la Prueba Preconstituida: Análisis de la STS 281/2024
¿Qué es la prueba preconstituida y por qué es fundamental?
Declaración de menor ante el Juez Instructor | Arts. 449 bis y ss y 703 bis LECrim | Jurisprudencia
La prueba preconstituida es aquella practicada en la fase de instrucción y utilizada en juicio cuando no puede reproducirse allí, siendo válida solo si se cumplen determinados requisitos como la intervención del juez, la posibilidad de contradicción por las partes, y garantías formales (como su grabación fiel). Suele emplearse en ciertos casos específicos, como por ejemplo cuando se busca proteger la revictimización de menores o personas con discapacidad.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre el derecho a interrogar a los testigos
En su Sentencia STS 281/2024 de 21 de marzo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda que «Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3). (…)
En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que «en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim). (…)».
También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que «este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, «el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él» (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso «Saïdi/Francia»).
Garantía de contradicción en la práctica de declaraciones testificales
Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado).
Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal «y no sea factible lograr su comparecencia», debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación».
Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.
Limitaciones a la consideración de prueba anticipada en el juicio oral
La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Apolonia, en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim.
La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.
Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.
Ahora bien, el art. 703 bis LECrim, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.
El Artículo 703 bis de la LECrim: La declaración del menor en fase de instrucción
«Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.
En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.
En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos de validez de la prueba anticipada previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes».
Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a «una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección».
Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.
Garantías frente a la prueba anticipada
Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.
Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.
Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim), de conformidad con el artículo 730.2 LECrim.
Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio; 881/2022, de 8 de noviembre; 886/2022, de 10 de noviembre; 482/2022, de 18 de mayo; 465/2022, de 12 de mayo, 579/2019, de 26 de noviembre; 132/2018, de 20 de marzo)…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
En conclusión, la prueba preconstituida solo será válida si cumple con los requisitos legales y garantiza el derecho del acusado a interrogar al testigo. Si usted necesita ayuda en un procedimiento penal en el que intervenga la declaración de un menor como prueba, contacte con nuestros abogados especializados en delitos sexuales para recibir una defensa eficaz y un asesoramiento personalizado.
Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Requisitos de validez de la prueba preconstituida
Es Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid UCM y Licenciada en Criminología por la Universidad Camilo José Cela UCJC, posee un Máster en Criminalística por la Universidad Isabel I y obtuvo el título de Perito Judicial Experto en Genética Forense, Perito Judicial Experto en Informática Forense, Perito Judicial Experto en Psicología Forense y Perito Judicial Experto en Grafística y Documentoscopia por la EICYC. Ha intervenido con éxito en cientos de casos penales, y es una abogada de prestigio en la Jurisdicción Penal. Posee diversas publicaciones y artículos en medios de prensa, radio, televisión y medios especializados siendo fuente de consulta habitual en materia de Derecho Penal y Criminología en más de 20 Países.