Aplicación de la agravante del Art. 22 del Código Penal
Sobre la agravante genérica de prevalerse del carácter público
y el concepto de funcionario público para el Derecho Penal | Jurisprudencia
En su Sentencia 793/2021 de 20 de octubre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nos dice que señala el recurrente, que la aplicación de la agravante genérica de prevalerse del carácter público no es aplicable al acusado ya que la función y el trabajo que desarrollaba en la Jefatura de Tráfico era solamente de vigilancia por lo tanto no podía actuar como funcionario público, pues su relación era laboral.
En la Sentencia recurrida, aparece determinada la condición de funcionario público del acusado, a los efectos establecidos en el art. 24 del Código Penal y está acreditado que las acciones delictivas se ejecutaron cuando desempeñaba sus cometidos de vigilante de seguridad y aprovechando la ocasión que le brindaba ese desempeño para acceder a las hojas de respuestas de los exámenes y al material que, a tal fin, quedaba a su disposición cuando los examinadores se ausentaban de las dependencias en que se ubica el aula de examen, siendo durante ese período de ausencia cuando procedió a llevar a cabo la manipulación de las respuestas de los exámenes.
La Sala entiende, en consecuencia, que procede la aplicación de la expresada agravante de prevalimiento de la condición de funcionario público, pues el acusado puso al servicio de su propósito criminal el cargo de vigilante de seguridad de las dependencias de la Jefatura Provincial de Tráfico en que se celebraban los exámenes, cargo cuyo ejercicio le reportó una notoria ventaja para consumar dicho propósito.-»
Con ello, el Tribunal sentenciador en los Fundamentos de Derecho Decimocuarto, Decimoquinto y Decimoséptimo de la sentencia recurrida, da una respuesta de absoluta corrección jurídica y suficientemente motivada. Y ello, por cuanto lo que el recurrente hace no lo es «en el ejercicio de su cargo», sino aprovechándose del cargo que tenía en un ámbito de lo público», lo que determina la aplicación de la agravante del art. 22.7 CP, por cuanto el Tribunal motiva adecuadamente que se le sanciona como particular en su conducta aunque con el prevalimiento del cargo público, ya que no comete el delito en su condición de funcionario, sino aprovechando el cargo que tenía en ese momento, ya que no es su función corregir exámenes, pero se alteran aprovechando su condición.
Recordemos que la mejor doctrina afirma en este punto que para el Derecho Penal el concepto de funcionario público es más amplio que el del administrativo, ya que no sólo merece tal consideración el que la adquiere por disposición de ley, sino que, también, se puede alcanzar la misma por otros dos títulos distintos, como son la elección y el nombramiento. Incluso la amplitud del concepto se puede deducir de la expresión empleada en el propio texto penal, al decir: «se considerará funcionario público» en lugar de utilizar «son funcionarios públicos».»
Sobre la agravante genérica de prevalerse del carácter público
Así, la mejor doctrina define el concepto de funcionario público como fórmula funcional que debe extraerse del contenido de cada tipo delictivo, teniendo en cuenta la finalidad político-criminal seguida por el legislador en la creación del precepto». Así es, este concepto debe operar respecto a las figuras penales del Libro II del Código Penal y al relacionarse con ellas se podrá llevar a cabo una mayor concreción. Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 213/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1802/2016 que:
«Sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de esta Sala 1453/2002, de 13 de septiembre que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.
Y en términos parecidos se pronuncia la Sentencia 1890/2001, de 19 de octubre, en la que se declara que citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10- 1988).
Lo decisivo será el uso del cargo para facilitar la conducta delictiva. Suele citarse a estos efectos a sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1982, en la que se condenó por malversación a un carter «suplente». Lo que hace falta es que la condición de funcionario o el carácter público del que se prevaliese el culpable sean reales y no ficticios.
La agravante no podrá aplicarse, por disposición del artículo 67, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, pero sí cuando el sujeto abusa de su carácter público al margen de las funciones que desempeña en concreto como tal funcionario.
Al objeto del presente motivo del recurrente, la doctrina avala y apoya que en casos semejantes en los que no se condena por el carácter de funcionario público por llevarse a cabo el acto fuera del ejercicio propio de las actividades de su cargo, pero «aprovechándose» del mismo, como en este caso ocurrió, se recoge que aunque el artículo 390 no mencione expresamente los documentos públicos u oficiales, a ellos se refiere en exclusiva conforme a su ubicación, y sobre todo, porque se dirige a las autoridades y funcionarios públicos que cometan la falsedad «en el ejercicio de sus funciones.
Unas y otros se encuentran definidos en el artículo 24, siendo oportuno recordar la amplitud con que se interpreta el concepto de funcionario. No cabrá apreciar la agravante 7ª del artículo 22 (prevalerse del carácter público que tenga el culpable). La cualificación del sujeto activo determina la naturaleza de estos delitos como especiales, con los consiguientes efectos en la intervención del «extraneus».
Si la autoridad o el funcionario actuaran fuera de su marco competencial, serían considerados como el particular del artículo 392, lo que permitiría apreciar, en su caso, aquella agravante. Cabe prevalerse del carácter público al margen de las funciones propias del cargo.»
Con ello, sí que cabría su aplicación en el supuesto de que el autor actuara fuera de su núcleo de operaciones, lo que permitiría admitir que se prevalía de su condición para la comisión delictiva, en su caso, que es lo que ha ocurrido.
Resulta evidente que salvo que se trate de un delito especial cometido por funcionario público la especialidad de esta agravante supone en que esa condición en el sujeto activo del delito conlleva una facilitación sustancial del escenario del ilícito penal.
Otro caso de aplicación de esta agravante lo tratamos también en sentencia del Tribunal Supremo 149/2020 de 18 May. 2020, Rec. 2897/2018 en donde, precisamente, se mutó la condena desde el 390 al 392 al ser instado por un particular.
Señala también el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 188/2017 de 23 Mar. 2017, Rec. 1531/2016 que:
«Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.
Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman.»
Por todo ello, está correctamente aplicada la agravante del art. 22.7º CP a los hechos probados, dado el carácter de funcionario público que detentaba en virtud de su contratación en el escenario «público» donde la misma se desarrollaba, pero no comete el delito en ese ejercicio del cargo, sino con su «aprovechamiento», lo que determina la aplicación de la agravante…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Sobre la agravante genérica de prevalerse del carácter público