Análisis del tipo penal de sustracción de menores

El delito de sustracción de menores aparece recogido en el Código Penal. Concretamente en su artículo 225 bis:

“El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años”.
 

El delito de sustracción de menores en el Código Penal

El tenor literal del precepto sitúa la comisión del tipo delictivo en un contexto marcado por una estructura familiar determinada. En la que ha sido un mandato judicial o administrativo el encargado de establecer a quién corresponde la custodia del menor. Además de, en su caso, el régimen de visitas.

Precisamente atendiendo a la realidad de este tipo de circunstancias, entra en vigor en el año 2002 la Ley Orgánica de modificación del Código Penal y el Código Civil sobre sustracción de menores. Dicha ley introduce este delito en el articulado de un Código Penal cuya redacción, en el año 1995, había abandonado la tipificación concreta de la sustracción de menores de 7 años.

El resultado de esta modificación legislativa se enmarca dentro de los Delitos contra las relaciones familiares (Título XII del libro 2º). De forma más precisa, en el Capítulo III: De los delitos contra los derechos y deberes familiares.

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En la base del Libro II del Código Penal se encuentra la protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Un punto de partida para analizar el tipo penal: ¿Qué y a quién protege?
 

Bien jurídico protegido

En el caso que nos ocupa el bien jurídico que se trata de proteger es el bienestar del menor. Entendiendo dicho bienestar en sentido amplio, tanto físico como psicológico, material, etc.

La importancia de este bien jurídico queda patente en la cantidad de legislación al respecto, desde la propia Constitución española, a través de su artículo 39, hasta la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (1989), a partir de la que se ha ido ramificando gran cantidad de normativa.

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...El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años... Bufete de Abogados Especialistas en Sustracción de Menores

Sujeto activo y pasivo en el tipo de sustracción de menores

El sujeto pasivo, será un menor de edad sujeto a patria potestad. Quedan excluidos por tanto, según el artículo 314 del Código Civil, aquellos ajenos a la misma por concesión de quien la ejerce o por mandato judicial.

El principal sujeto activo será el progenitor que no tenga reconocida la custodia del menor a través de una resolución de carácter judicial o de tipo administrativa. Estas últimas relacionadas con el artículo 172 del Código Civil, que hace referencia a supuestos de tutelaje del sujeto pasivo por los órganos encargados de la protección del menor en su Comunidad Autónoma de residencia. Todo ello al amparo de la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Del mismo modo, el quinto y último punto del artículo 225 bis amplía la consideración de sujeto activo a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

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La conducta tipificada en el artículo 225 bis del texto punitivo, es la sustracción del hijo menor de edad por parte del progenitor que no ostenta la custodia. Y es al propio artículo, en su segundo apartado, al que debe recurrirse para entender a qué se refiere el término sustracción:

■ Cuando se traslada a un menor de su lugar de residencia sin que medie el consentimiento del progenitor con el que convive habitualmente o de las personas o instituciones que ostenten su guarda o custodia.

■ Cuando se retiene a un menor de tal forma que se genera un incumplimiento grave del deber establecido a través de una resolución judicial o administrativa.

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La concurrencia de dolo

Del artículo 225 bis se deduce que no caben en la sustracción de menores conductas que se llevan a cabo sin intención de extenderse en el tiempo. A ello se refiere el cuarto apartado, alegando que quedará exento de pena quien, habiendo sustraído al menor, comunique el lugar de estancia a su tutor. E igualmente, si la ausencia no se prolonga más allá de 24 horas.

Por otro lado, existe un tipo agravado (art. 225 bis 3) que recoge aquellos casos en los que el traslado se realiza fuera de España o se impongan condiciones para su devolución.

La necesidad de que concurra un dolo específico implica que quien sustrae al menor debe estar al tanto de la existencia de una resolución judicial o administrativa y actúa sabiendo que la va a incumplir. Algo que ha servido como base para apreciar el delito en el caso «Juana Rivas».

Según la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Granada, se aprecia la consumación de los delitos recogidos en el art. 225 bis 1, en primer lugar y más tarde, art. 225 bis 2. Ya que traslada a los menores desde Italia, donde convivían con ambos progenitores, expresando la intención de visitar a su familia, sin regresar. Y, en un segundo momento, cuando una resolución judicial firme le obliga a la entrega, explícitamente dice que no va a llevarla a cabo. Recientemente una sentencia del TS confirma su condena, con una pena rebajada a dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años.

Los conflictos entre progenitores por la custodia de los hijos son habituales. No hay que olvidar además que suelen forman parte de un escenario complejo donde concurren situaciones relacionadas con otros tipos delictivos como la violencia de género. Todo lo cual remarca la importancia de proteger el bienestar del menor en todo caso.

Nuestra recomendación ante una situación como esta, es consultar sin demora, a un bufete de Abogados Especialistas En Sustracción de Menores, que acredite la experiencia y el profesionalismo, que su caso necesita.
 

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