Abuso sexual de menores
Declaración del testigo víctima en el plenario
Prueba testifical preconstituida | Jurisprudencia
Esta Sala ha examinado en numerosas ocasiones (SSTS 598/2015, de 14 de octubre; 840/2016, de 7 de noviembre; o 321/2020, de 17 de junio, entre muchas otras) las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual.
Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.
Hasta la nueva regulación introducida en los artículos 448 ter, 703 bis y 707 de la LECRIM por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (en vigor desde el 25 de junio de 2021), se venía afirmando que la regla general debía ser el interrogatorio en el juicio oral de los menores de edad, con el fin de que su declaración fuera directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando así su derecho de defensa. Lo que no impedía que la declaración del menor hubiera de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Así el artículo 707 de la LECRIM, en su redacción dada por la LO 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y aún antes por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, disponía que la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo, cuando fuera necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos pudieran derivarse del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba, incluyendo la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.
Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) también señala que la » imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluía los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se venía vinculando con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes.
En esos casos había de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tenía que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo hubiera sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimaran necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.
En este sentido, la STS n.º 19/2013, de 9 de enero señalaba que, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpretaban, no eran ajenos a estas necesidades. A través de los artículos 433, 455, 707, 731 bis , 777.2 y 797.2 de la LECRIM, era posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realizara ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como era legítimo que la exploración se realizara, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizaría cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.
Declaración del testigo víctima en el plenario
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral.
En la delimitación precisa de cuáles habían de ser esas precauciones mínimas que debían de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y facilitar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «… quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior «. Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
En suma, nuestra jurisprudencia no avalaba el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima fuera un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, de 10 de marzo; 593/2012, de 17 de julio; 743/2010, de 17 de junio y ATS 1594/2011, de 13 de octubre).
Doctrina de la STS n.º 470/2013, de 5 de junio
Declaración del testigo víctima en el plenario
Doctrina resumida por la STS n.º 470/2013, de 5 de junio, en la siguiente forma:
«En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.
Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.
Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias»…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
Palladino Pellón – Abogados Penalistas | Declaración del testigo víctima en el plenario