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Delito de posesión y difusión de pornografía infantil

STS 648/2023 de 27 de julio

Delito de posesión y difusión de pornografía infantil

Subtipos agravados del delito de pornografía infantil

Utilización de menores de 13 años | Carácter particularmente degradante o vejatorio | Difusión a terceros | Jurisprudencia


 

En su Sentencia STS 648/2023 de 27 de julio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos recuerda que en cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 189.2 b) y c) CP, en verdad era exigible un mayor despliegue descriptivo en el hecho probado (vid apartado cuarto). Junto a las valoraciones (perversidad de los actos mostrados y brutalidad de los comportamientos exhibidos)debía recogerse, aunque fuese en trazos generales, en qué consistían en concreto esas escenas consignando una mínima descripción. Pero esa alusión-predeterminante: art. 851.1 LECrim- puede ser integrada (con carácter aclaratorio) con los elementos fácticos contenidos en el fundamento quinto de la sentencia (violación de un bebé e introducción de un objeto en la vagina de una niña a la que se la hace sangrar) para concluir que el subtipo ha sido correctamente apreciado.

Especular con que no se expresa de forma taxativa si se trata de algunos de los vídeos enviados o compartidos; ni dónde se encontraban alojados, no enturbia la conclusión de la Sala, ni la inteligencia de lo que se imputa al recurrente: que había compartido esos vídeos e imágenes. El hecho probado se refiere a archivos dispuestos para ser compartidos, sin excluir ninguno A diferencia de otros subtipos agravados equiparados (art. 189.2 a)aquí no es exigible la participación en la elaboración. Las sentencias evocadas por el recurso se refieren a ese otro subtipo. Inmediatamente citaremos apoyos jurisprudenciales de lo que se sostiene.

La STS 240/2020, de 26 de mayo, se extiende en la caracterización de estos tipos penales apoyándose en precedentes anteriores:

«Los subtipos agravados (pena de prisión de cinco a nueve años), son los siguientes:…

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019: se ocupa este resolución judicial de la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P; utilización programas DIRECCION004 y DIRECCION006 , ubicación de archivos en carpetas «Incoming» y «MyShared folders»; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil.
 

Subtipos agravados del delito de pornografía infantil

Subtipos agravados del delito de pornografía infantil

 

Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo: en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores (SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18 2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta «incoming»; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales(en inglés «peer-to- peer», que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto («incoming») se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinarlas carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

Nótese que el acusado acepta que los archivos los descargó por ese procedimiento, lo que supone compartirlos, algo de lo que era consciente.

Prosigue la sentencia evocando otro precedente, la STS 12/2015 de 20 de enero:

«En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que «se utilicen menores de 13 años» (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada,»utilizar», que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación dela agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.

Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).

Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo, a propósito de la interpretación del art.189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.

Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciarla concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales alas que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

La citada STS 132/2020, de 5 de mayo , declara que la agravación contenida en el art. 189. 3. b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189. 3. b) del CP , no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores»(énfasis añadido). Subtipos agravados del delito de pornografía infantil.

Por fin y en cuanto al tipo subjetivo, recordando la STS 1012/2010, de 15 de octubre, se aclara:

«Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido (STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, encada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: «establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa». Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.
 

Subtipos agravados del delito de pornografía infantil

Subtipos agravados del delito de pornografía infantil

 

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal(archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito (STS 340/2010)».

Ya hemos dicho que las manifestaciones del acusado y sus conocimientos profesionales permiten desechar cualquier duda en cuanto al dolo, al menos eventual.

Las SSTS 966/2021 de 10 de diciembre y 873/2009, de 23 de julio de 2009 realizaban igual exégesis en relación al subtipo agravado:

«En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3a) del C. Penal (SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6) si la norma agravatoria consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a «utilizar» menores de 13 años está aplicando el verbo»utilizar» como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización».

En resumen, puesto que el relato fáctico de la sentencia recurrida describe una actuación por parte del condenado consistente en la captación y utilización de una menor de trece años no solo con fines pornográficos sino con el de elaborar material de este tipo, es correcta la subsunción penal de dichos realizada por el tribunal sentenciador, por lo que este segundo motivo de recurso ha de ser rechazado»…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
 


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